Una prestidigitación jurídica para situar al Tribunal Supremo en rebeldía contra el imperio de la ley

Cuál es la peor de las tiranías, se preguntaba el barón de Montesquieu (París, 1689-1755), a lo que se contestaba el jurista y filósofo francés: “Νο hay peor tiranía que la que se ejerce a la sombra de las leyes y bajo el calor de la justicia”. A la sombra de la ley de amnistía y bajo el calor de la justicia, el antiguo tribunal del procés - los mismos magistrados convertidos en Sala, menos uno, Luciano Varela, jubilado al dictarse la sentencia del 14 de octubre de 2019 - y el instructor de dicha causa, Pablo Llarena, han ejercido esa peor de las tiranías, convirtiendo su negativa a aplicar la ley de amnistía a los condenados por malversación, en un acto de rebelión contra el imperio de la ley. “Aunque parezca ya cosa rancia y sabida [el concepto de imperio de la ley] pronto volverá a ponerse de moda”, Francisco Javier Laporta, catedrático emérito de Filosofía del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, dixit hace algunos años.

Quién os ha visto y quien os ve - que diría aquel clérigo vasco ante el paso de don Juan de Padilla, durante las revueltas de las Comunidades de Castilla, por Ávila - cuando en aquellos días del 18 y 19 de julio de 2018, Pablo Llarena y Manuel Marchena, decidieron juntos, tras idas y venidas, rechazar la extradición de Carles Puigdemont que los jueces alemanes del Tribunal Superior de Justicia de Schleswig-Holstein ofrecieron para ser juzgado por el delito de malversación de fondos públicos. Esos “paletos” de la antigua provincia prusiana, como llegaron algunos a calificarlos en el Tribunal Supremo, no sabían con quién se las estaban gastando. El deber de persecución de un presunto delito -en este caso castigado con 12 años de cárcel- que todo juez está obligado a cumplir fue algo irrelevante, porque los supremos no podían aceptar juzgar a los demás dirigentes por rebelión -entonces Llarena solo instruyó la causa por una inequívoca rebelión- sin sentar también a Puigdemont en el banquillo por ese delito. La malversación era un delito que aparentemente carecía de importancia. Se dice pronto, tanto que, seis años después, la han usado como la cuerda para partir el cuello de la ley de amnistía ante los hinchas de un clásico Real Madrid-Barça.

Problema: Marchena no ha conseguido la unanimidad. La deserción, por así decir, de la magistrada Ana Ferrer de la Sala de seis jueces a cargo de decidir -insistimos, el antiguo tribunal del procés- con un voto particular ha destapado todo el tinglado. Toda la información -planteada en términos jurídicos lisos y llanos- está en los casi nueve folios de la magistrada Ferrer.

Hemos apuntado en estas páginas que la ley de amnistía, modificada varias veces a raíz de resoluciones judiciales de magistrados que iban asustando a los potenciales beneficiarios, tenía algunos fallos, que podían ser manipulados hábilmente como en su caso ya ocurrió con la ley del solo sí es sí.

En este caso, en la primera versión -que Marchena estima como mejor o más clara, según insinúa en su auto- se sostenía que el delito de malversación para hacer posible el referéndum del 1 de octubre de 2017 debía ser amnistiado. Y punto. En la versión modificada se añadió unas líneas en las que esa malversación no entrañaba beneficio o enriquecimiento personal. En román paladino: que nadie se había llevado el dinero a sus bolsillos.

Esas líneas señalan: “No se considerará enriquecimiento la aplicación a las finalidades previstas (apartados a) y b)) cuando, independientemente de su adecuación al ordenamiento jurídico, no haya tenido el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial”.

Sobre estas líneas construye Marchena y ejecuta el instructor Llarena la teoría de que la propia ley de amnistía excluye la malversación. Es decir: los supremos no pueden aplicarla porque la ley la excluye. Y aunque diga claramente -como destaca la magistrada Ferrer- que se debe amnistiar la malversación usada para el referéndum del 1 de octubre de 2017, eso no vale.

Da la impresión de que Marchena nos está diciendo: es que así no se hacen las cosas. O se hacen bien o no funciona. Buena parte de su auto polemiza con la forma de elaboración de la ley, la aceleración y la contradicción. Ya puestos, quizá hubiera sido conveniente consultar con Marchena para que la ley de amnistía saliera ilesa en esta cruzada-postrera- de la malversación.

Sin esta frase, Marchena hubiera llegado a la misma conclusión. Porque estaba predeterminada desde la reforma del delito de malversación y su interpretación por parte de la Sala Segunda. Pero las chapuzas de la ley se lo han puesto más fácil para decir que no es que se niegue a aplicar la ley porque le disgusta, sino que es la propia ley la que excluye la amnistía.

“La trampa ya estaba tendida. Marchena y Llarena la desplegaron cuando 'adaptaron' la sentencia condenatoria de los dirigentes independentistas [13 de febrero 2023] a la chapucera reforma legal de la malversación. La sentencia condenó por administración desleal descartando la apropiación. Cuando la reforma volvió a la figura clásica de la malversación, hicieron un juego de manos con el ánimo de lucro [animus rem sibi habendi]”, señala una fuente judicial que sigue al pie del cañón la conducta de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que prefiere mantener su nombre en reserva. “Yo no creo que lo relevante sea que la ley es mala, que lo es, sino que a Marchena no le da la gana aplicarla y punto, y ello aunque la hubieran hecho en endecasílabos. Vamos, que están en rebelión”, añadió. "La condena ha sido por administración desleal Luego si la amnistía incluye todos los delitos que no sean de enriquecimiento personal, y han sido condenados por administración desleal, pues es de cajón que el delito por el que fueron condenados está incluido en la amnistía", enfatizó.

Si Ana Ferrer estima que el propósito de amnistiar la malversación destinada a realizar el 1-0 es clarísima en la norma legal, Marchena no le va a la zaga al admitir en su auto que sabe qué es lo que quiere el legislador. En otros términos, que ha decidido a sabiendas denegar la amnistía. El imperio de la ley no vale cuando estás empeñado en defender su sentencia contra viento y marea utilizando la malversación para provocar una crisis gubernamental.

Tampoco todo esto suena a rayo en cielo sereno. Ya con ocasión de los indultos, Marchena acusó al presidente de gobierno de autoindultarse. Por el hecho de que indultar a Oriol Junqueras era perdonar a un partido político, ERC, que era indispensable para mantener a Pedro Sánchez en la Moncloa.

Quién te ha visto y quien te ve. Marchena asocia ahora, en su auto maestro, el procés con el Brexit. Cuando el tribunal dictó la sentencia del procés, Marchena escribió que lo ocurrido era un “ensueño”, una “quimera”, un “señuelo”, vamos, un “fingido liderazgo”; definiciones que encajaba en lo que llamaba convertir el “derecho a decidir” en “derecho a presionar” con el fin de sentar en la mesa de negociación a Mariano Rajoy. Allí donde los fiscales del apocalipsis veían un golpe de estado, Marchena aseguraba ( para enfado monumental de Consuelo Madrigal, Javier Zaragoza, Fidel Cadena y Jaime Moreno) que no estaban en peligro los cimientos del estado español.

Pero ahora ha adquirido conciencia de la gravedad. En la página 269 de su sentencia escribía: “Bastó una decisión del Tribunal Constitucional para despojar la inmediata ejecutiva dados los instrumentos jurídicos que se pretendían hacer efectivos por los acusados". Porque la conjura fue definitivamente abortada con la mera exhibición de unas páginas del Boletín Oficial del Estado que publicaban la aplicación del artículo 155 de la Constitución a la Comunidad Autónoma sede Cataluña.

Pero, como apuntamos, ahora, retrospectivamente, la gravedad es equivalente al Brexit. En la página 47 de su auto del pasado lunes, Marchena llega a señalar: “Esa desconexión [de Cataluña con España, un Brexit interno] existió, aunque durara solo unos segundos.

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